Neutralité du service public : bas les masques !

La neutralité du service public est une question qui ne cesse d’enflammer le débat public et de donner lieu à des polémiques qui ne manqueront pas d’animer la campagne électorale du méga scrutin du 9 juin prochain.

Rétroactes. En mai 2021, le tribunal du travail francophone de Bruxelles avait condamné la STIB pour discrimination en raison de sa politique d’interdiction du port de signes confessionnels pour les membres de son personnel au nom d’une neutralité dite “exclusive”. Cette décision de justice avait provoqué des tensions au sein de la majorité bruxelloise qui ont débouché sur la création d’une commission chargée d’auditionner des experts. Dans le même temps, l’opposition MR avait déposé une proposition d’ordonnance visant à interdire expressément le port de signes convictionnels (aussi bien religieux que politiques) pour les agents publics bruxellois.

Le 30 novembre 2023, c’est à la faveur d’une motion déposée par Ecolo visant à lever l’interdiction du port de signes religieux au sein de l’administration de la commune d’Anderlecht qu’une surchauffe politique et médiatique a été observée à nouveau, suscitant des commentaires de toutes parts, engendrant le malaise habituel sur cette question au sein du PS ainsi qu’une virulente opposition du MR et de DéFI. Deux jours plus tôt, le 28 novembre 2023, c’est la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui a alimenté, à son tour, le débat en rendant un arrêt autorisant l’interdiction du port de signes confessionnels au nom d’une neutralité dite ”exclusive”. Dans cet arrêt, la CJUE a précisé qu’une autorisation du port de signes confessionnels, et ce au nom d’une neutralité dite “inclusive”, est un choix tout autant possible et conforme au droit de l’UE en matière de droits fondamentaux. Nous y reviendrons.

Dans les lignes qui suivent, nous proposons d’apporter un peu de clarté dans un débat public où la machine à produire de la confusion tourne à plein régime. Nous procéderons en deux temps. D’abord, nous reviendrons sur la notion d’apparence, mobilisée par les partisans d’une neutralité dite “exclusive” pour prôner l’interdiction du port de signes confessionnels pour les prestataires du service public. Ensuite, nous aborderons les implications de la jurisprudence de la CJUE, qui au-delà de la controverse juridique invite le politique à faire un véritable choix de société.

I. La notion d’apparence (de neutralité)

Fonction publique : pas une chasse gardée

Tout d’abord, il convient de rappeler que la fonction publique n’est pas une chasse gardée réservée à l’un ou l’autre groupe de la société. La fonction publique est organisée par et pour la collectivité et, par conséquent, chaque membre de la collectivité qui participe à son financement a en principe égale légitimité pour prendre part à sa mise en œuvre. Ce principe connaît bien sûr des exceptions en cas de violation de la loi.

Ensuite, il convient de rappeler la logique qui s’applique en matière de droits fondamentaux. La liberté est le principe et la limitation, l’exception. En dehors du droit au respect de son intégrité physique, aucune liberté n’est absolue, mais toute limitation est d’interprétation stricte et doit être rigoureusement justifiée. Rappelons également que les lois et règlements n’ont pas vocation à énumérer ce qui est autorisé, mais uniquement ce qui est interdit. Tout ce qui n’est pas interdit est par principe autorisé. Par ailleurs, en vertu du principe de la hiérarchie des normes, les normes inférieures doivent respecter les normes supérieures. Par exemple, un règlement communal ne pourrait pas restreindre une liberté dans une mesure qui n’est pas permise par la loi et une loi ne pourrait pas restreindre une liberté dans une mesure qui n’est pas permise par la Constitution.

La neutralité, c’est quoi ?

L’exigence de neutralité dans l’exercice de la fonction publique est fondamentale. A priori, nous voulons tous avoir affaire à des prestataires du service public neutres dans l’exercice de leur fonction, qui fournissent des prestations qui respectent les principes d’égalité et de non-discrimination, qui ne privilégient pas les uns au détriment des autres, qui ne hiérarchisent pas les individus notamment sur la base de leur conviction religieuse ou philosophique. Le nœud du débat porte manifestement sur la question de savoir si les prestataires du service public doivent être neutres (aussi) dans leur apparence.

En soi, il n’est pas illégitime de rechercher la neutralité jusque dans l’apparence. Concrètement, cependant, il n’existe pas d’apparence neutre par-delà les appartenances culturelles ou toute autre forme d’appartenance (religieuse, philosophique, de mode, etc.). Il n’y a que des apparences qui s’affirment subjectivement neutres face à d’autres apparences qui seraient tout aussi subjectivement neutres.

Pas d’apparence objectivement neutre, sauf peut-être…

S’il faut aller jusqu’au bout de cette quête de la neutralité de l’apparence, cela devrait nous conduire fatalement à considérer que la seule apparence qui pourrait être objectivement neutre – ou en tout cas qui pourrait s’en approcher – est… la nudité dans laquelle naît tout individu, sans aucun attribut identitaire autre que l’appartenance à notre espèce humaine. Cette ultime neutralité de l’apparence consisterait dans ce cas à exiger de chaque prestataire du service public, surtout s’il est en contact avec les usagers, qu’il soit totalement nu dans sa présentation !

Cela nécessiterait de revoir fondamentalement le cadre juridico-légal tel qu’il existe actuellement, à commencer, en Belgique, par le nouvel article 417/53 du Code pénal qui réprime l’exhibitionnisme. Et peu de chances de voir des candidats et candidates se bousculer pour exercer dans ces conditions. Le constat s’impose alors : la nudité comme apparence de neutralité incontestable démontre que la focalisation sur le critère de l’apparence pour délivrer un service de manière neutre est un fourvoiement.

C’est pourquoi il faut revenir vers le seul critère raisonnable (car contrôlable, vérifiable, mesurable) : le service rendu. Plus précisément, la mission de service public ne peut être assurée en toute neutralité qu’au travers de la neutralité des actes posés, la neutralité des lieux affectés à l’organisation du service public, la parfaite transparence des actes de procédure et l’égal accès aux recours et contestations. Le prestataire du service public qui contrevient à son devoir de neutralité (au même titre qu’à ses devoirs de loyauté, conscience et intégrité) peut par ailleurs faire l’objet de sanctions disciplinaires dont la lourdeur dépend de la gravité des faits (rappel à l’ordre, retenue de traitement, déplacement disciplinaire, démission d’office ou encore révocation), conformément à l’article 77 de l’arrêté royal du 2 octobre 1937 portant le statut des agents de l’État.

Et les signes politiques, alors ?

Contrairement aux signes religieux ou philosophiques, les signes politiques peuvent et doivent être interdits dans la fonction publique, et ce pour trois raisons.

D’une part, les signes politiques traduisent intrinsèquement une forme d’engagement actif et militant, contrairement aux signes religieux ou philosophiques (sauf si ces derniers sont accompagnés d’une attitude prosélyte, un signe religieux ou philosophique ne traduisant pas par essence une forme de prosélytisme mais n’étant a priori que l’expression de la conviction de la personne qui le porte pour elle-même, cf. jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme).

D’autre part, un signe politique renvoie à des acteurs, les partis politiques, qui participent directement à l’organisation et la gestion du service public, contrairement à un signe religieux ou philosophique qui, a priori, est encore une fois uniquement l’expression de la conviction de la personne qui le porte. En vertu du principe de séparation (ou de non-ingérence réciproque) entre les Églises et l’État, les institutions religieuses ne sont pas impliquées dans l’organisation du service public (sauf en matière de temporel du culte lui-même). Le port d’un signe religieux ou philosophique par un prestataire du service public n’est donc pas de nature à indiquer qu’une institution religieuse est impliquée dans l’organisation du service public. En revanche, il n’existe pas de principe de séparation entre le politique et… les acteurs politiques. Le politique a justement pour mission d’organiser le service public. Dès lors, le port d’un signe politique par un prestataire du service public est de nature à suggérer que c’est le parti politique auquel il affiche son adhésion qui organise le service public.

Enfin, un prestataire du service public qui porte un signe politique crée une confusion dans le chef de l’usager par rapport à l’identité de celui qui assure le service public (l’État ou le parti politique ?). L’usager/électeur pouvant penser que c’est ce courant politique qui offre le service, il existe un risque réel que le signe politique exerce, dans cette situation, une influence sur lui.

Les signes politiques ne sont donc en toute logique pas permis dans la fonction publique et ce n’est nullement contradictoire par rapport au raisonnement qui trouve à s’appliquer concernant les signes religieux ou philosophiques.

Quid de l’environnement administratif “totalement neutre” ?

Pour clore ce premier volet, il nous semble important de revenir sur une curiosité sémantique qui, ces dernières années, a fait florès. Ne pouvant se satisfaire d’une défense du principe de neutralité, certains protagonistes, tant dans l’enseignement qu’au sein de la fonction publique, se sont mis à promouvoir la mise en place d’un “environnement administratif totalement neutre”, suggérant qu’un environnement simplement neutre ne serait selon eux pas suffisamment neutre.

Cette notion, invoquée auprès des juridictions aussi bien nationales que supranationales par les partisans de la neutralité dite “exclusive”, constitue une manipulation sémantique. En effet, si la seule neutralité “totale” est la neutralité dite “exclusive”, alors cela signifie que les partisans de la neutralité dite “inclusive” défendent en fait une neutralité partielle, incomplète. Or, une neutralité partielle ou incomplète ne peut par définition pas être considérée comme une “vraie” neutralité. Soit on est neutre, soit on ne l’est pas ; on ne peut être partiellement neutre, sous peine d’être en réalité partial. Cette sémantique revient dès lors à stigmatiser les partisans d’une neutralité dite “inclusive” et à positionner les partisans de l’interdiction du port de signes confessionnels au nom de la neutralité dite “exclusive” comme les vrais défenseurs de la neutralité, la seule qui soit “totale”.

Ce à quoi nous assistons en réalité au travers de cette manipulation sémantique, c’est une dérive, une “dérive totale”.

II. La jurisprudence de la CJUE et ses conséquences politiques

Juridiquement, que retenir de la jurisprudence de la CJUE ?

Pour les raisons développées dans le volet précédent, nous avons toujours considéré que l’opposition entre neutralité dite “exclusive” et neutralité dite “inclusive” doit être déconstruite, en ce sens que la neutralité dite “exclusive” est en réalité une politique d’exclusion sous couvert de neutralité et que la neutralité dite “inclusive” n’est autre que la neutralité tout court. Mais force est de constater qu’aussi bien la Cour constitutionnelle (belge) que la CJUE ont considéré, dans une série d’arrêts, que les deux conceptions susmentionnées de la neutralité sont admissibles et que chaque État peut faire le choix de l’une ou de l’autre sans violer les directives européennes en matière de non-discrimination et sans violer la Charte des droits fondamentaux.

En revanche, ce que la CJUE a clairement indiqué dans ses arrêts de 2017, 2021, 2022 et (du 28 novembre) 2023, c’est qu’une autorité qui fait le choix de la neutralité dite “exclusive” doit démontrer que ce choix est proportionné, en d’autres termes que ce choix répond à une nécessité impérieuse, in concreto donc dans le contexte considéré. Par exemple, dans le cas de la Ville de Bruxelles, qui se réclame de la neutralité dite “exclusive”, il revient ainsi à l’autorité communale de démontrer concrètement que l’interdiction du port de signes confessionnels qu’elle pratique est justifiée, dans le contexte bruxellois et s’agissant du poste x ou y à pourvoir, et qu’aucune mesure autre que l’interdiction n’aurait pu être prise pour garantir le principe de neutralité dans ce contexte et pour l’exercice de cette fonction.

Il ne s’agit donc plus d’avoir un débat conceptuel, abstrait et général sur la question de savoir si, en théorie, sur le principe, une autorité peut faire le choix de la neutralité dite “exclusive”. La CJUE a déjà, et à plusieurs reprises, tranché cette question. Il s’agit dorénavant de vérifier si ce choix est absolument nécessaire (répond à une “nécessité impérieuse”) dans le contexte considéré. Pour ce faire, l’autorité ne peut plus se limiter à déclamer un impératif de neutralité mais doit concrètement démontrer la nécessité de la mesure d’interdiction dans le contexte considéré.

La justification de la “nécessité impérieuse” exigée en vertu de la jurisprudence de la CJUE ne peut pas être considérée comme étant produite pour le seul motif qu’un prestataire du service public a des contacts avec les usagers. En disant que les prestataires du service public, en contact ou non avec le public, doivent s’abstenir de porter des signes confessionnels, l’autorité dit simplement qu’elle fait le choix d’une neutralité dite “exclusive” ; elle n’a encore à ce stade aucunement démontré que, dans le contexte considéré, Bruxelles dans notre exemple, faire ce choix était la seule option possible, que ce choix correspondait à un “besoin social impérieux”. Admettre que le seul fait qu’il y ait un contact avec le public suffit pour fonder in concreto une interdiction sur la base d’un principe de neutralité dite “exclusive”, ce serait admettre qu’une pétition de principe puisse faire office de démonstration de l’existence d’une “nécessité impérieuse”. Soutenir que le port d’un signe confessionnel comporte un risque de susciter auprès du public un doute quant à l’exercice impartial de la fonction par le prestataire du service public serait tout autant une pétition de principe qui ne peut aucunement faire office de démonstration in concreto.

Prouver l’existence d’une nécessité impérieuse, c’est par exemple démontrer l’existence d’obstacles concrets, d’actes de prosélytisme concrets, d’actes de pression concrets, de harcèlement ou de violence concret ou encore d’actes d’insubordination concrets, au sein du personnel, du fait que des agents portent des signes confessionnels. La justification de l’interdiction ne peut trouver son fondement dans de simples suppositions déclamatoires.

Au-delà du débat juridique : un choix (politique) de société

Dans son arrêt du 28 novembre 2023, § 33, la CJUE arrête ce qui suit : “Chaque État membre, y compris, le cas échéant, ses entités infra-étatiques, dans le respect des compétences qui leur sont reconnues, doit se voir reconnaître une marge d’appréciation dans la conception de la neutralité du service public qu’il entend promouvoir sur le lieu de travail. Ainsi, la politique de « neutralité exclusive » qu’une administration publique, en l’occurrence communale, entend imposer à ses travailleurs, en fonction du contexte propre qui est le sien et dans le cadre de ses compétences, en vue d’instaurer en son sein un environnement administratif totalement neutre peut être considérée comme étant objectivement justifiée par un objectif légitime, au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous b), i), de la directive 2000/78. De même, est aussi susceptible d’être objectivement justifié par un objectif légitime le choix d’une autre administration publique, en fonction de son contexte propre et dans le cadre de ses compétences, en faveur d’une autre politique de neutralité, telle qu’une autorisation générale et indifférenciée du port de signes visibles de convictions, notamment, philosophiques ou religieuses, y compris dans les contacts avec les usagers, ou une interdiction du port de tels signes limitée aux situations impliquant de tels contacts.”

Ce passage de l’arrêt, absent jusqu’à présent de toutes les couvertures médiatiques sur le sujet, est fondamental dans la mesure où la CJUE invite à faire un véritable choix de société : le choix entre d’une part une conception de la neutralité qui se traduit par moins de droits et libertés et d’autre part une conception de la neutralité qui se traduit par plus de droits et libertés.

En effet, les partisans de la neutralité dite “exclusive” défendent une vision de la société où il faudrait limiter concrètement les droits des personnes qui souhaitent exercer une fonction publique en portant un signe confessionnel pour protéger le reste de la société sur la base d’un risque purement abstrait qu’un prestataire du service public portant un signe confessionnel pourrait peut-être ne pas rendre le service de manière neutre.

Au contraire, les partisans de la neutralité tout court, qualifiée par d’aucuns de neutralité “inclusive”, défendent un modèle de société où il faut garantir tous les droits et libertés : ceux des prestataires du service public de porter ou non un signe confessionnel de même que ceux des usagers du service public contre tout risque avéré de partialité et non simplement contre une crainte subjective et théorique que le service leur soit rendu avec partialité.

Il revient à chacun, et singulièrement au politique, de trancher entre ces deux conceptions diamétralement opposées de la société et de l’intérêt général. En tant que démocrates attachés au respect des droits fondamentaux, nous constatons que dans la mesure où il faut garantir un maximum de droits et élargir le champ des libertés, il n’y a aucun doute quant à la conception à défendre.

Justice and Democracy ASBL

Bruxelles, le 9 avril 2024